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PPP项目中社会资本联合体成员退出问题简析

2019-01-15 15:01 PPP项目可研咨询公司

近期,笔者服务的PPP项目中,屡屡出现中标联合体基金成员方在签订《PPP项目合作合同》后申请退出PPP项目,拒不签订项目公司《股东合同》,也不参与组建项目公司的问题。联合体成员的建设方向实施机构承诺,可承担原应当由基金成员方承担的融资责任,希望推动项目继续进行。本文将结合现行法律法规及一般PPP项目文件的相关内容,对相关问题进行简要分析。

目前,大多数PPP项目的融资方式是建筑类企业通过引入产业基金共同投资PPP项目公司,利用产业基金进行资本金融资以实现项目公司出表。2018年4月27日,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(简称“资管新规”)。《资管新规》禁止资金池、期限错配,禁止多层嵌套,限制股债投资方式,限制增信措施,打破刚性兑付,且明确过渡期后不得存续滚动发行产品的规定,对现行PPP项目资本金融资操作模式产生了极大制约。

《资管新规》发布后,金融机构基本暂停了PPP项目资本金融资业务,众多已作为联合体成员资金方中标PPP项目、签订《PPP项目合作合同》的基金成员方公司纷纷要求退出联合体,拒不签订《股东合同》并拒绝参与设立项目公司。上述情形出现后,PPP项目实施机构面临两个选择:

一是接受联合体建设方的承诺和担保,由建设方承接基金成员方的出资比例,项目继续进行;

二是以联合体成员变动为由,废除已中标联合体资格,重新选择社会资本方。

笔者结合法律法规相关规定及一般PPP项目《实施方案》、《招标文件》、《PPP项目合作合同》的内容,对上述两种操作的可行性分析如下:

1、《招标投标法》及其《实施条例》、《政府采购法》明确:在整个招投标阶段,如果有联合体成员因故退出,将会导致投标无效。

《招标投标法》第三十一条规定:“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标”;《政府采购法》第二十四条规定了相同的内容。同时,《招标投标法实施条例》第三十七条第三款规定,联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。因此,投资人联合体在投标过程中,是作为一个完整的投标人,其内部成员的任何变更,如成员的增减替换,将导致原来联合体的不复存在,进而终止原联合体在投标过程中的活动。

《招标投标法实施条例》第三十七条规定:“招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效”,第三十八条规定:“投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效”。因此,在整个招投标阶段,如果有投资人联合体成员因故退出,将会造成投标无效的结果。

2、PPP项目社会资本方的采购环节完成时点的确定,决定着联合体成员退出是导致中标无效、应当重新招标,还是导致项目可以继续进行的关键。

《招标投标法》与《政府采购法》的主要内容是对于政府采购招投标流程进行规制。其中《招标投标法》第三十一条规定:联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同。《政府采购法》第二十四条规定:联合体各方应当共同与采购人签订采购合同。两者均规定中标联合体各方均有义务与招标人/采购人签订“合同”或“采购合同”。但是,PPP项目有其特殊性,涉及到的合同主要包括《PPP项目合作合同》、《股东合同》及《PPP项目合同》。对于《招标投标法》中的“合同”及《政府采购法》中的“采购合同”到底对应PPP合同体系中的哪一具体合同,法律法规并未进行明确规定。对于该“合同”的理解主要存在两种观点:

一种观点是,认为PPP项目招标采购完成时点为《PPP项目合作合同》的签订,中标社会资本各方组建联合体参与招投标活动中应当履行的义务已经完成。基金成员方退出不影响联合体中标的效力,项目可继续由另外的联合体成员完成。

另一种观点是,认为PPP项目招标采购完成时点为《PPP项目合同》的签订,应当适用《招标投标法》及《政府采购法》中关于资格预审后联合体成员变更导致投标无效的相关规定。联合体成员变更导致原来的联合体不复存在,项目应当进行重新招标。

3、PPP项目社会资本方的采购环节完成时点,应当结合具体项目文件来判断。

在法律法规并未对社会资本方的采购环节完成时点进行明确规定的情况下,应当结合具体项目文件的内容,对该时点进行确定。PPP项目文件体系一般包括:《实施方案》、《招标文件》、《投标文件》及《联合体协议》、《PPP项目投资合作合同》、《股东合同》、《PPP项目合同》。在《股东合同》签订前,对联合体成员的权利义务边界,可结合《实施方案》、《招标文件》、《投标文件》及《联合体协议》、《PPP项目投资合作合同》来判断。

以笔者服务过的某一特定PPP项目的上述文件相关内容为例:

(1)该项目《实施方案》明确:当政府对社会资本完成采购后,由项目实施机构与中选的社会资本方签署PPP项目合作合同,该合同通过正式条款明确政府与社会资本的合作意向、职责,为项目公司设立、PPP项目合同的签订提供指引,保障合作的进行。其中,“中选社会资本的权利和义务”项规定:按照合同的约定注册成立项目公司;作为PPP项目的最终责任主体,负责项目公司的融资,并保证按照《PPP项目合同》约定的时间及进度融资到位;

(2)该项目《公开招标文件》明确:联合体中标的,联合体各方应当共同与实施机构签订合同,就中标项目承担连带责任;采购人应在“竞争者(投标人)须知前附表”规定的期限内,与中标社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP合同。中标社会资本无正当理由拒签PPP合同的,采购人取消其中标资格,其投标保证金不予以退还。《评审办法附表》“企业资产负债率”“小于60%得3分;大于60%小于70%得2分……大于80%得0分”;“企业融资能力”“合计金额大于50亿得3分(如为联合体,考核联合体各家累计金额)”;“信贷记录分析”“如联合体,考核联合体主要融资责任方”;

(3)投标人《联合体协议》除约定各方出资比例外,还约定:联合体各成员单位内部分工:建设方1总体负责,包括项目公司组建、项目移交,以及主要建设、运营维护责任;建设方2职责为项目融资、建设(地面道路工程、隧道工程附属工程等)、运营维护,承担运营维护责任;资金方1职责为项目融资;资金方2职责为项目融资。

(4)该项目已经签订的《PPP项目合作合同》中明确:项目公司注册资本为XX亿元,其中政府方出资代表出资XX万元,出资比例XX%;建设方1出资XX万元,占比XX%;建设方2出资XX万元,占比XX%;资金方1出资XX万元,占比XX%;资金方2出资XX万元,占比XX%。项目公司注册成立之日起90日内,乙方及政府出资代表按照股权比例,一次性将注册资本出资到位。同时,《PPP项目合作合同》中还进一步明确了5.5“项目公司股权变更的限制”:自项目公司成立之日起,至项目竣工验收合格后3年内为股权锁定期。在股权锁定期内,除非应法律要求(由司法机关裁定和执行),乙方不得将其在项目公司拥有的股权或权益进行全部或部分转让。

综上,该项目相关各文件整体反映:就《实施方案》、《招标文件》等项目文件关于“融资责任”的约定来看,中标社会资本方均是以联合体的形式对政府方承担相关责任。而在《联合体协议》及《PPP项目合作合同》中则明确了联合体各方在项目公司中所持具体股权比例。对于项目公司股权转让限制,中标联合体各方也是被作为整体对待,未对内部转让进行明确。

虽然《实施方案》明确“当政府对社会资本完成采购后,由项目实施机构与中选的社会资本方签署PPP项目合作合同”,即可以理解为《PPP项目合作合同》签订后,社会资本采购环节即完成。但在该项目评标过程中,两家基金成员方的融资能力对评分结果有一定的影响,其具体影响程度及是否是该联合体中标的决定因素无法确定。

因此,对于该项目,我们倾向于认为:PPP项目中标联合体作为社会资本承担融资责任,一旦实施机构允许基金成员方退出,仅有建设方和政府的出资代表设立项目公司,对项目的实施推进可能造成不利影响;同时,基金成员方在融资能力对评分结果有影响的情况下,允许其退出的做法对其他社会资本投标人也是不公平的,且可能与现行的法律法规和PPP相关政策相冲突,建议客户谨慎对待。

4、如允许联合体成员退出或变更持股比例,则在《PPP项目合同》中,应当对项目公司设置严格的融资条款,将融资交割作为合同继续履行的前提条件。

《政府采购法》第四十六条规定:“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。”《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

根据上述规定,中标后签署采购合同,不得背离合同实质性内容。对于“实质性内容”的定义,相关法律、法规并无明确规定。在PPP项目社会资本方招标中,联合体作为一方,对外共同承担社会资本方的义务。如允许联合体成员内部变更持股比例,其底线是不能够影响联合体前述义务的承担。就资金方退出而言,则是要确保不影响PPP项目融资。因此,在签订《PPP项目合同》前,应当对联合体剩余成员的融资能力进行评估,在其能够提供满足PPP项目融资需求的担保的前提下,签订《PPP项目合同》,并在合同中对项目公司设置严格的融资条款,将融资交割作为合同继续履行的前提条件。

综上

对中标联合体基金成员方在签订《PPP项目合作合同》后申请退出PPP项目,在拒不签订项目公司《股东合同》、组建项目公司问题上,实施机构应当采取谨慎态度。首先,应当对PPP项目文件中关于联合体作为社会资本方参与投标的内容进行全面分析,确保无禁止联合体成员退出的相关规定;其次,应当对联合体剩余成员的融资能力进行评估;再次,应要求符合融资需求的成员方对融资义务的完成出具承诺与担保;最后,在《PPP项目合同》中,严格设置融资条款,确保项目融资不受影响。


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