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PPP法治建设有什么现实意义和特殊性?

2018-07-19 17:12 PPP、可研、资金申请编写公司

根据于安教授在2016年的PPP法治建设国际研讨会上的发言内容,可以得出以下结论:

(1) PPP法治建设对政策落地的现实意义:中国的PPP是“GSC”(government social、capital cooperation,政府、社会资本、合作),政府与社会资本的合作必须在法律框架内,所制定的法律需要与现有的法律体系相适应。从法律和政策的对接角度来看,一个是法律效力的问题,另一个是司法最终的问题。在法律效力中,要考虑的是PPP所涉及权利的属性,权利的属性需要与它获得的保障程度成正比,以此为基础,合作才有可预见性,合作缔约率才可以得到提高。在考虑法律落地时,首先要考虑司法体制,目前司法在整体制度构建中的作用有限。

(2) PPP法治建设对制度构建的现实意义:中国PPP法治建设将在全世界的探讨中占一席之地。英国20世纪70 年代后期的合同革命,政府利用市场提高公共服务供给效率的制度构建为世界性难题作出回应;德国作为罗马法“国库理论”的继承者,长期坚持用罗马法来处理政府和商业市场的结合问题,目前面临的主要问题是欧盟指令受公法制约。英国的政府分工理念与中国差异较大,普通法具有很高的弹性、灵活性,其法律框架值得研究。中国已发布民法典,但中国的法律结构和现有的法律体系与他国不同,需要将PPP 制度的构建与法律落地结合起来。

(3) PPP合同立法的特殊性: PPP涉及的)合同问题复杂,协议当事人的权利结构与私法合同不完全一样,并存在由政策调整和社会监督构成的权利实现过程和条件。例如:PPP合同还涉及第三人,包括有直接利益关系的用户、其公共服务消费群体和享有社会监督权的普通公众。不能忽视,更不能躲避第三人和普通公众的权利。此外,社会资本方获取利润不是一次性交付,是在与政府的合作中产生的,这会形成一个很重要的合同特殊性。已发布的《PPP 条例(征求意见稿)》回避了这一问题。

(4) 以既有的PPP分类为基础寻找新的法律落脚点:考虑“缔约人能力”是一个PPP法律落脚点。对于“GSC”中的“G”(政府),目前在实践中尚未明确在PPP 项目中是以机关法人资格,还是以公法人资格缔约。机关法人承担的是民事责任,公法人则需要承担公法责任。现在很多地方债的问题也关乎缔约人资格、能力的问题,需要对缔约人的能力进行有效管理。因此,目前需要很好地考虑政府作为缔约人的定位,一个折中的办法是涉及监管职能时作为公法人,涉及经济平衡时用机关法人来作为民事法人。

现阶段,在PPP立法中对政府的定位采用“折中的办法”是普遍共识,这也体现在《基础设施和公用事业特许经营法》(2014 公布第5稿即征求意见稿)中提到对合同属性及法律救济“一分为二”看待的其他专家的思路。而截至目前中国的PPP法也经历了住建、财政、发改分别起草和设立后,统一交给法制办进行统一立法的过程。并于2017 年 7月21日发布,标志着我国PPP立法走出了实质性的一步。

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